I. Introducción

Tal como ha sido ampliamente explicado por filósofos, juristas y doctrinarios, el Derecho Natural es en esencia inmutable, por lo que según el filósofo y médico inglés John Locke, “El Derecho natural es la pura representación de los valores de la naturaleza y la mismísima conciencia del hombre”. En este sentido, cuando hablamos de Derecho natural, nos referimos a un conjunto de normas y principios jurídicos derivados de la naturaleza y la razón humana, como principios inmutables y universales. En esta misma línea de pensamiento, el profesor Miguel Grande Yáñez, en su obra “La mutabilidad del Derecho natural”, página 260, expuso con particular contundencia que sí “el Derecho natural presentara fisuras en sus contenidos supondría la caída del hombre”, pero no ocurre lo mismo con el derecho positivo, entendido este como aquel conjunto de normas jurídicas de carácter escrito, que han llegado a serlo una vez satisfechas todas las condiciones necesarias para conformarse como leyes en acuerdo con la constitución natural de un país, el cual es naturalmente dinámico y mutable.

Las normas que regulan los procesos de selección de contratistas en el ámbito de las contrataciones públicas en Panamá son el ejemplo perfecto de mutabilidad, ya que por ejemplo, desde el año de nacimiento de la Ley actual (Ley 22 de 2006), la misma ha sufrido 19 modificaciones, todo lo cual nos deja a los juristas estudiosos de esta materia, con la constante tarea de mantenernos actualizados con dichos cambios.

A nuestro juicio, como un reflejo de las constantes variaciones de la normativa regulatoria de las contrataciones públicas en Panamá y debido a los cambios de administración, similar mutabilidad experimentan los pronunciamientos de los entes de fiscalización y control de los actos administrativos en resorte gubernativo que se emiten de acuerdo a las directrices de la Ley 22 de 27 de junio de 2006 (en adelante “Ley de Contrataciones Públicas”). Es precisamente sobre estos nuevos criterios que ha emitido recientemente el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas (TADCP), al respecto de la Participación de Consorcios en Actos de Selección de Contratistas, que realizaremos algunas breves pero importantes consideraciones en este artículo.

II. Nuevos Criterios

1. Obligación de Establecer en el Formulario de Consorcio el Integrante de la Asociación Accidental que Ostenta las Responsabilidades Fiscales, Civiles y Laborales.

Existe una gran cantidad de requisitos que solicitan todas las entidades públicas en sus pliegos de cargos, los cuales además de las directrices plasmadas específicamente en el pliego, son regidas por leyes especiales o por lo dispuesto en el propio texto de la Ley de Contrataciones Públicas, como es el caso del formulario de constitución de consorcio, el cual además de los requisitos establecidos de manera específica para cada licitación en los respectivos pliegos de cargos, es regido por otros requerimientos de rango legal que complementan la redacción del requisito dispuesto en pliego, por lo cual, según ha confirmado el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas (TADCP), según su Resolución No. 183-2022-PLENO/TACP de 15 de septiembre de 2022 (Decisión), la obligación de establecer en el propio formulario de Acuerdo Consorcial, está claramente consagrada a nivel legal en el artículo 5 del Texto Único de la Ley 22 de 27 de junio de 2006, ordenado por la Ley 153 de 2020 y es del tenor siguiente:

«Artículo 5. Consorcio o asociación accidental. Dos o más personas pueden presentar una misma propuesta en forma conjunta, para la adjudicación, la celebración y la ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. Por tanto, las actuaciones, los hechos y las omisiones que se presenten en el desarrollo de la propuesta y del contrato afectarán a todos los miembros del consorcio o asociación accidental.

Los miembros del consorcio o de la asociación accidental deberán designar a la persona que, para todos los efectos, los representará, y señalar las condiciones básicas que regirán sus relaciones. Se entenderá por condiciones básicas y mínimas que debe tener el documento de constitución del consorcio o asociación accidental las tendientes a establecer claramente la parte o las partes que asumirán las responsabilidades fiscales, civiles, laborales o de cualquier otra naturaleza que surjan como consecuencia de la celebración de una contratación pública, que deberán tener las partes que integren el consorcio entre sí, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria frente al Estado.»

Por lo cual, se ha sentado el criterio de que el artículo 5 exige que se deben señalar expresamente “en el documento de constitución de consorcio”las condiciones básicas que rigen las relaciones del consorcio y además, la norma define cuáles son esas condiciones básicas y especifica textualmente que entre ellas está “establecer claramente las partes que asumirán las responsabilidades fiscales, civiles, laborales o de cualquier otra naturaleza”, todo esto sin perjuicio de la responsabilidad solidaria frente al Estado; es decir, aunque por imperio de Ley se establezca que los consorcios responden solidariamente frente al Estado, es una obligación de rango legal de los proponentes establecer claramente el miembro del consorcio que ostenta las responsabilidades fiscales, civiles y laborales en el documento de constitución de consorcio.

2. Falta de Personería Jurídica Atribuible a los Consorcios para ser Titulares y Firmar Cartas de Intención de Financiamiento

En dos fallos recientes, el TADCP ha confirmado que según su criterio, los consorcios, al ser asociaciones accidentales y carecer de personería jurídica, no pueden ser los titulares de una carta de intención de financiamiento y mucho menos firmarla, lo cual indudablemente se hace extensible a otros documentos que suelen ser solicitados en actos de selección de contratistas, como es el caso de las referencias bancarias y documentos similares que requieran que su titular ostente personería jurídica.

El criterio que por este medio exponemos, ha sido confirmado de forma acertada recientemente por el propio Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas, mediante la emisión de sus Resoluciones No. 183-2022-PLENO/TACP de 15 de septiembre de 2022 (Decisión) y la Resolución No. 142-2022-PLENO/TACP de 3 de agosto de 2022 (Decisión), la cual no tuvo ningún salvamento de voto y mediante la que dicha superioridad en vía gubernativa dejó sentado su criterio respecto a que la comisión no debió valorar la carta de intención de financiamiento presentada en esa licitación por un proponente, tomando en consideración que la misma había sido emitida a nombre de la asociación accidental (Consorcio) y no a nombre de alguno de sus integrantes.

Veamos la conclusión del TACP mediante su acto administrativo contenido en la Resolución No. 142-2022-PLENO/TACP de 3 de agosto de 2022 (Decisión):

El Tribunal de la causa, es del criterio que la Comisión no debió valorar dicho documento, porque la carta fue girada a nombre de Consorcio, y coincidimos con la DGCP, al manifestar que, la figura de consorcio no tiene personería jurídica.

“ver página 57 de la resolución No. 142-2022-PLENO/TACP de 3 de agosto de 2022 (Decisión)”.

Existe una gran cantidad de criterios interesantes y dinámicos que ha sentado a la fecha el TADCP al respecto de distintos tópicos que de no ser conocidos por los proponentes podrían resultar descalificados, por lo cual resulta obligatorio mantenerse vigilante y estudioso de los pronunciamientos de este colegiado.

III. CONCLUSIÓN

Para evitar situaciones de descalificación por incumplimiento de requisitos mínimos obligatorios en procesos de selección de contratistas, resulta necesario contratar los servicios y asesoría legal de un abogado idóneo y que se mantenga actualizado en estos temas, para lo cual Quijano & Asociados es una firma forense que cuenta con muchísima experiencia y que se mantiene en constante actualización en este rubro.