En el presente artículo deseamos abordar la importancia y viabilidad de la cláusula arbitral en los contratos con el Estado, entendiéndolo como una oportunidad de reducir costos y tiempos, tanto para el contratista como para la entidad contratante.

Inicialmente es importante identificar que la contratación pública, es el conjunto de principios, procesos y procedimientos por medio de los cuales el Estado contrata y adquiere bienes, obras o servicios, utilizando como instrumento el contrato público el cual, según la definición de J.R. Castro Montilla “es un acto administrativo de carácter bilateral en el que intervienen la administración pública, con miras a la satisfacción del interés colectivo y otra entidad o persona natural o jurídica, encargada de prestar el servicio, bien u obra requerida por aquel sujeto”.

Toda vez que en la contratación pública intervienen intereses públicos, el Estado ha establecido un cuerpo normativo a fin de regular la materia.

A los efectos, la Ley 22 de 2006, la cual fue ordenada a través de la Ley 153 de 2020, publicada en Gaceta Oficial No.29107-A, (en adelante Ley de Contrataciones Públicas), mediante su última modificación, se reconoció en el su Texto Único, artículo 95, la facultad legal que tienen las instituciones públicas de incluir el arbitraje, como un método de resolución a las controversias que se susciten en el marco de un contrato público, pero solo al respecto de su objeto y ejecución.

Ahora bien, es previsible que al concebirse la Ley de Contrataciones Públicas en 2006, no se incluye el arbitraje de forma inmediata, toda vez que de ella nace la jurisdicción especial de revisión de actos administrativos de contratación pública en resorte gubernativo, la cual se conforma a partir del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas, el cual tiene competencia privativa para conocer sobre los recursos de impugnación contra actos de adjudicación, declaratoria de deserción o el acto administrativo por el cual se rechazan propuestas; tiene también competencia para revisar el recurso de apelación contra la resolución administrativa del contrato y la sanción al contratista al que se le imputa incumplimientos; así como, la inhabilitación al contratista por el abandono de la obra.

Lo anterior, conduce a preguntarnos ¿por qué se incluye en esta última modificación la facultad de incluir cláusulas arbitrales en los contratos públicos?

En ese sentido, el Estado panameño, desde el 8 de julio de 1999 a través del Decreto 5, reconoció la intención de poder promover y regular la institución del arbitraje, como un medio de solución de controversias. Esto, tiene su génesis en el hecho que Panamá, como foro comercial atractivo y competitivo, requería ofrecer al inversionista un mecanismo más ágil, que permitiera la resolución del conflicto al comerciante de forma efectiva y en menos tiempo. Esto, entendiendo que, por la naturaleza expedita del comercio, no le es favorable dirimir sus conflictos en la jurisdicción ordinaria, la cual por la burocracia procesal admite la dilación de las controversias, casi como un deporte jurídico nacional.

Es así que, a pesar de la emisión del Decreto 5 de 1999, se requería darle mayor fortaleza a la figura; por lo que a través del acto legislativo No. 1 de 27 de julio de 2004 “Que reforma a la Constitución Política de la República de Panamá reformada por los Actos reformatorios de 1978, por el Acto Constitucional de 1983 y los Actos Legislativos No. 1 de 1993 y No. 2 de 1994”, reconociendo para los efectos que el arbitraje es una jurisdicción, lo que admite que las entidades públicas, a pesar de tener una jurisdicción especializada en temas de contrataciones públicas, puedan incluir en sus contratos la cláusula arbitral para efectos de que basados en la eficiencia de esta justicia, puedan atraer propuestas e inversiones. Por lo que desde 2004, con independencia que en la Ley de Contrataciones Públicas no se incluyera la cláusula arbitral, al ser la Carta Magna el marco de reconocimiento es admisible la resolución de controversias a través de este mecanismo.

Ahora bien ¿Qué ventajas tiene para el Estado elegir el arbitraje como un medio de resolución de controversias?

En principio, la Ley de Contrataciones Públicas, procuró no sólo establecer la ley aplicable sino, el procedimiento que debe seguirse reconociendo para los efectos que “Al arbitraje proveniente de la contratación pública le serán aplicables las normas de la Ley 131 de 2013, que regula el arbitraje nacional e internacional. La sede del arbitraje será en la República de Panamá y el procedimiento se surtirá en idioma español”. Lo que, si bien limita una característica fundamental del arbitraje que es la elección del procedimiento a la luz de la voluntad autónoma de las partes, a razón de la calidad pública del Estado como parte, permite al contratista tener mayor claridad sobre las reglas procesales.

En este tipo de procesos, el Estado se hará representar por una unidad especial de la Procuraduría General de la Nación, sin mayor impedimento en la contratación de una defensa privada que, en conjunto con la representación del Ministerio Público pueda representar íntegramente los intereses del Estado.

Por otro lado, recordemos que en principio, el arbitraje permite que las controversias se puedan resolver en menore tiempo, reduciendo significativamente costos para el Estado, entendiendo que en el caso de obras de construcción, actualmente en la vía gubernativa (Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas), este tipo de conflictos admiten la suspensión de la obra por largos períodos de tiempo (hasta que sea resuelto el recurso de apelación), lo que se traduce en mayor tiempo para la culminación de la misma y generalmente en el encarecimiento de las obras para el Estado, todo lo cual genera que el arbitraje resulta en una opción atractiva para el Estado y los contratistas, todo esto sin mencionar la percepción de imparcialidad y equilibrio de poderes que en efecto genera esta figura.

En los arbitrajes con el Estado, el tribunal arbitral deberá considerar que no se podrá condenar a la entidad contratante a costas, según lo indicado en el Código Judicial que no podrá ser desatendido so pretexto de los poderes del Tribunal Arbitral.

Una vez resuelta la controversia, el único medio de impugnación, así reconocido por la Ley 131 de 2013 será el recurso de anulación, siempre que se haya producido una infracción reconocida en el artículo 67 Lex. Cit.

Por otra parte, es preciso señalar que no todos los contratos del Estado podrán ser susceptibles de arbitraje. Esto, al tenor que según la Ley 131 de 2013, en su artículo 4 establece que “pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición de las partes conforme a Derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen”. Lo que conduce a que las entidades deberán realizar un análisis previo sobre la materia a contratar, a fin de evitar incluir cláusulas arbitrales que puedan decantar en pírricas, por considerarse materias no susceptibles de arbitrar.

Entendidas las ventajas del arbitraje, vale la pena indicar que, al realizar un contrato público, no necesariamente el Estado está obligado a resolver directamente la controversia mediante arbitraje. Es posible que se incluyan cláusulas escalonadas o cláusulas multinivel que, admiten mecanismos de solución de controversias previos que coadyuvan en la resolución efectiva del conflicto, y de no resolverse, es entonces que se activa la posibilidad de un arbitraje, como por ejemplo los Dispute Boards.

Los paneles de resolución de disputas o Dispute Boards, permiten a las partes, a través de su personal técnico realizar acercamientos, sin interrumpir las obras, a fin de resolver su controversia sin generar mayores dilaciones o costos; en el entendimiento que, lo resuelto por las partes en dicho panel, será de obligatorio cumplimiento para ambos y, de no lograr llegar a acuerdos se podrá activar la vía arbitral.

En conclusión, recomendamos el arbitraje como un medio efectivo de solución de controversias y compartimos la experiencia del Perú que, a pesar de contar con una jurisdicción especial de contrataciones públicas, ha reconocido como obligatorio a partir del Decreto Legislativo 1017, la obligatoriedad de incluir en los contratos de consultoría y obra pública la cláusula arbitral, teniendo en síntesis una efectividad de resolución de estas controversias en un período de un año aproximadamente, reduciendo significativamente costos para el Estado, obras inconclusas y promoviendo mayor seguridad al inversionista.

Magister Alexs Sugasty.