Hace escasamente un mes que la Organización Mundial de la Salud (OMS) declaró la pandemia a nivel mundial por Covid-19, todo lo cual trajo consigo un impacto negativo al sector sanitario y económico a nivel mundial.

Eventualmente como sucedió en Wuhan, China estimamos que vaya desapareciendo el virus, sin embargo, los vestigios que va dejando con el pasar de los días en las empresas, negocios y en las familias afectadas se están tornando irreparables.

Consecuentemente, en Panamá se han tomado medidas sanitarias para así evitar la propagación y contagio del virus, medidas drásticas pero necesarias, que han dictaminado el cierre de establecimientos comerciales y empresas de personas naturales o jurídicas, así como la restricción de la movilidad de las personas (toque de queda y cercos sanitarios).

En su gran mayoría, las empresas afectadas con estas medidas no podrán cumplir con sus obligaciones contractuales y con responsabilidades en torno a su operación, Por lo cual seguramente caerán en diversas situaciones de incumplimiento frente a sus contratantes y manifestarán su insolvencia frente a sus acreedores, por lo cual seguramente se verán obligadas a invocar una situación de caso fortuito o de fuerza mayor dependiendo de su actividad y de la causa que generó la imposibilidad en cuanto al incumplimiento de sus obligaciones.

En ese sentido, nuestra legislación civil ha definido la fuerza mayor en el Artículo 34-D como la situación producida por hechos del hombre, a los cuales no haya sido posible resistir, tales como los actos de autoridad ejercidos por funcionarios públicos, el apresamiento por parte de enemigos, y otros semejantes.

Ahora bien, la fuerza mayor presenta características específicas a saber: (i) que debe ser producida por actos del hombre, (ii) que no sea posible de resistir, en este caso, el cierre de los establecimientos comerciales se conjura como un acto imposible se resistir por el efecto de obligatoriedad del acto instruido por una autoridad pública, exonerando de responsabilidad a la parte afectada que ha incumplido total o parcialmente con su obligación, por lo que no deberá responder por los daños, retrasos y/o perjuicios ocasionados, pero este, no estará exonerado de cumplir con sus obligaciones cuando el evento de fuerza mayor, en este caso el Covid-19, haya desapareció y se levanten las medidas sanitarias aplicadas (iii) que el acto inevitable debe ser la causa y tener como consecuencia el incumplimiento de la obligación.

En el momento en que se levanten las medidas y actos que generaron la fuerza mayor, las empresas se encontrarán en condición de reanudar sus obligaciones contractuales de manera inmediata sin poder cumplirlas en las condiciones inicialmente pactadas, por lo que se verán forzados a evaluar junto a su contraparte contractual nuevos plazos, costos, precios y/o gastos por la paralización, y determinar  si los costos de reanudar son más altos que extinguir la obligación, o si la obligación queda extinguida y el contrato rescindido de facto, lo cierto es que hay evaluar la naturaleza de la obligación contractual afectada y determinar a ciencia cierta el mejor escenario para las partes.

Lo cierto es, que muchas empresas aunque puedan invocar las causales de fuerza mayor introducidas en sus contratos o no y quedar exoneradas de incumplimiento y sus efectos, muchas de ellas aun así no podrán cumplir con sus obligaciones intrínsecas producto del giro de su operación encontrándose en un estado de insolvencia o falta de liquidez.

Hasta aquí hemos establecido una referencia conceptual y desarrollado los efectos de la fuerza mayor que a nuestro juicio operará en una multiplicidad de instrumentos contractuales perfeccionados antes y durante el periodo que dure la pandemia; sin embargo, en algunos casos también podremos observar a empresas en situación de incumplimiento invocando la bien conocida figura del caso fortuito.

Aunque los efectos jurídicos de la fuerza mayor son idénticos a los del caso fortuito, a diferencia del primero, el caso fortuito no es generado por un acto del ser humano que compele al destinatario a obedecerlo con fuerza ineludible, sino que este último es generado de forma imprevisible por fuerzas extrañas o distintas a la voluntad del hombre.

Veamos lo que al efecto consagra sobre caso fortuito nuestro código civil en su artículo 34 D.

“Artículo 34-D…

…

Es caso fortuito el que proviene de acontecimientos de la naturaleza que no hayan podido ser previstos, como un naufragio, un terremoto, una conflagración y otros de igual o parecida índole.”    

Tal como hemos explicado, somos del criterio que la fuerza mayor será invocada post Covid-19, como escudo jurídico frente a reclamaciones y demandas de contratantes, acreedores y similares, como eximente de responsabilidad; sin embargo, no podemos dejar de referirnos a la figura del caso fortuito, el cual estimamos que también podría ser invocado, ya que el Covid-19 es capaz de ocasionar un temor fundado de contagio en algún contratista sin que exista una orden previa de alguna autoridad que imposibilite el cumplimiento de un deber contractual, sobre todo en aquellos casos de obligaciones que debían cumplirse en el extranjero donde quizás el Covid-19 ya había desencadenado sus efectos patógenos y los mismos fueron de conocimiento público incluso antes de que las autoridades foráneas tomarán medidas restrictivas al respecto.

En este orden de ideas, también podría generarse la figura del caso fortuito en el evento de la hospitalización de las personas asignadas a cumplir una obligación, al tratarse esta de un hecho de la naturaleza, imprevisible y que necesariamente ha impedido que el obligado cumpla debidamente con el mandato o deber contractual, lo que encaja perfectamente en las circunstancias excepcionales que pueden eximir a las partes del cumplimiento de dichas obligaciones. Sin perjuicio de la diferenciación que hemos expuesto en este boletín, debe quedar claro que tanto el caso fortuito, como la fuerza mayor se refieren a la imposibilidad, no imputable al deudor o titular de la obligación, de realizar la prestación debida y produciendo el efecto, generalmente, de exonerar al deudor del cumplimiento de su deber, liberándolo de su obligación a pesar de no haber satisfecho el derecho frente al acreedor o frente a quien debía recibir la prestación.