La Ley 93 de 19 de septiembre de 2019 y el Decreto Ejecutivo 840 de 31 de diciembre de 2020

1. Introducción.

Como explicamos anteriormente, la iniciativa de establecer un Régimen de Asociaciones Público-Privadas (APP) en Panamá se originó con el proyecto de ley que presentó el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) en el mes de abril del año 2011.

En ese proyecto, las APP eran contratos entre el sector público y el sector privado en que se involucraba al sector privado en las obras de infraestructura y la prestación de servicios tradicionalmente provistos por el gobierno. Además, se establecía que la empresa privada que se adjudicaba el contrato, lo financiaba, lo construía, lo operaba y se encargaba del mantenimiento de la infraestructura o prestaba el servicio público, a cambio de pagos que bien podían provenir de los usuarios finales o del gobierno o conjuntamente por los usuarios y el gobierno.

Esa iniciativa se quedó en los archivos de la Asamblea Nacional como Proyecto de Ley 349 debido principalmente al ambiente político y social del momento en que, entre otras cosas, la administración del gobierno entonces no gozaba de muy buena credibilidad ni de una percepción social positiva que aprobara un proyecto de ley semejante.

2. Promulgación y vigencia del Marco Normativo de las APP

Años después, cuando diferentes sectores empresariales del país solicitaron que la administración del gobierno actual reiniciara lo sustantivo del proyecto, el 31 de julio de 2019, apenas un mes después de asumir el cargo, el Presidente Laurentino Cortizo presentó un proyecto de ley de APP a la Asamblea Nacional que lo aprobó el 11 de septiembre de 2019 y  fue  promulgado como la Ley No. 93 de 19 de septiembre 2019.  Más recientemente, fue aprobado y promulgado el Decreto Ejecutivo 840 de 31 de diciembre de 2020.

Aunque como hemos señalado, no fue sino hasta el mes de septiembre de 2019 cuando la modalidad contractual de las APP se convirtió en un contrato típico en Panamá, ya existen modelos que se ajustan a las definiciones de APP de la actual Ley 93 puesto que se basan en inversiones de ambos sectores tanto el público como el privado) y se han aplicados a la construcción y el desarrollo de infraestructura en los sectores de transporte, de energía, de telecomunicaciones, de saneamiento, de salud y varios otros.

Los contratos bajo la modalidad de APP, en países con más experiencia que Panamá, han demostrado que pueden ser un importante factor propulsor de sus economías, como es el caso de Brasil y México y, en menor proporción, Argentina, Chile, Colombia y Perú que fueron los primeros países en incursionar en esta forma de inversiones y de modalidad contractual.

Actualmente, el gobierno de Panamá confía que, al fortalecer la organización del marco regulatorio, esta figura contractual cobre fuerza y pueda generar el desarrollo de ambiciosos proyectos de infraestructura sin que eso implique enormes inversiones que no afecten los niveles de la deuda pública al captar mayores aumentos de inversión privada mientras, al mismo tiempo, se generan beneficios sociales directos como más empleos, mejoras de infraestructura, trabajo informal conexo y similares.

Aunado a lo anterior, no hay que olvidar que Panamá es un país de servicios que compite con sus vecinos de la región en turismo, logística, servicios marítimos y portuarios y similares, lo que hace que la  opción de las APP pueda convertirse en un importante eslabón para fortalecer nuestra posición competitiva frente a esos países.

3. Aspectos relevantes del Marco Normativo

Como disponen los primeros artículos de la Ley y el Decreto Ejecutivo 840 de 31 de diciembre de 2020, las APP se configuran mediante una relación contractual a largo plazo (con un máximo de 30 años prorrogables por un plazo adicional máximo de 10 años adicionales), entre una o más entidades del sector público establecidas dentro del ámbito de aplicación de la Ley y una persona jurídica del sector privado, para el diseño, la construcción, la reparación, la expansión, el financiamiento, la explotación, el mantenimiento, la administración y/o el suministro de un bien o la prestación de un servicio al sector público y/o a la población como usuarios finales de algún servicio público.  Esta legislación contempla también que, en cuanto a los fondos necesarios, el inversionista privado estará total o parcialmente a cargo del financiamiento de la construcción, la explotación y el mantenimiento del activo público y también parcialmente a cargo de los riesgos del proyecto lo que es un factor que crea mayor seguridad de éxito. También contempla que los gastos operativos y de mantenimiento, y los pagos por lo que ya se ha realizado podrán estar total o parcialmente a cargo de la entidad gubernamental que sea la contratante y/o posteriormente por el usuario final del servicio, y se determinarán en función del nivel de cumplimiento de los servicios contemplados en el contrato de APP suscrito entre las partes.

Es importante resaltar que la Ley 93 contempla restricciones en cuanto al monto mínimo que debe tener un contrato para poder ser considerado elegible como APP.  Los proyectos de menos de quince millones de Balboas (B/. 15,000,000.00) no pueden realizarse bajo la modalidad APP.

La legislación de Panamá sobre las APP contempla algunas particularidades importantes. Los contratos de APP, su aprobación y  el proceso de selección de los contratantes privados involucran no sólo a la entidad pública contratante y al contratante privado, sino también a tres nuevos entes con facultades o funciones claramente establecidas que son el Ente Rector, la Secretaría Nacional de APP y el Comité Consultivo.

Entre otras funciones, el Ente Rector autoriza la elaboración de informes técnicos sobre los proyectos que pueden ser objeto de implementación con la modalidad de APP, la formulación de esos proyectos, la elaboración de los pliegos de cargos y los modelos de contratos de APP, así como de cualquier adenda o modificación de un contrato APP después de que haya entrado en vigencia.

El Decreto Ejecutivo 840 de 31 de diciembre de 2020 define importantes actualizaciones y desarrolla ampliamente algunos de los procesos a seguir en materia de modificaciones de los contratos de APP, en forma novedosa reglamenta el equilibrio contractual en favor del Estado, consagra también nuevas causales de inhabilitación para celebrar contratos de APP, define el momento y la forma en que deben celebrarse los contratos de fideicomiso cuando se trate de  contratos de APP en su modalidad de financiamiento conjunto y, entre otros aportes, reglamenta la integración y las funciones del panel técnico que debe actuar principalmente para resolver discrepancias técnicas y/o económicas entre las partes, pero consideramos que ese panel técnico irá evolucionando a medida que aumenten sus experiencias con esta modalidad contractual que, en otros países, modalidad ha demostrado que puede ser muy dinámica y evolutiva.

Como hemos mencionado, el marco regulatorio de las APP en Panamá está definido ampliamente en la Ley 93 de 19 de septiembre de 2019 y en el Decreto Ejecutivo 840 de 31 de diciembre de 2020 y, sin lugar a dudas, dicho cuerpo normativo representa un paso importante para que se logren las metas que se ha fijado Panamá con la implementación de este tipo nuevo de contrato.   Sin embargo, hay que tomar en cuenta que actualmente la figura misma de la APP todavía se encuentra en su etapa de nacimiento y no está operando considerablemente.  Como consta en el Artículo 91 del Decreto Ejecutivo 840 de 31 de diciembre de 2020, a la Secretaría Nacional de APP se le ha fijado un plazo de ciento veinte (120) días hábiles, contados a partir de la entrada en vigor del reglamento para configurar su estructura administrativa.

Consideramos que Panamá debe encaminarse a una desburocratización de los procesos de contratación pública y a la mayor eficiencia posible  en la fiscalización y el control de los egresos conforme a los artículos 266 y 280 que son disposiciones constitucionales. El marco normativo que la legislación actual contempla no se caracteriza por contemplar una fiscalización minuciosa  ni un control exhaustivo de los egresos del fisco aunque una contratación APP según las normas establecidas requiere un proceso de aprobación de la Secretaría Nacional de APP y del Ente Rector antes del proceso de licitación y también contempla un posible proceso de precalificación de proponentes lo que equivaldría a involucrar tres (3) procesos complejos para perfeccionar un contrato sin siquiera considerar necesario el refrendo de la Contraloría General de la República.

Para finalizar, consideramos que el tiempo que va a tomar  un proceso de contratación como dispone la legislación es más bien  algo exagerado.

Hasta la propia Ley General de Contrataciones Públicas, que tampoco se caracteriza por la celeridad y la eficiencia de sus procesos, resulta ser mucho más expedita en algunas de sus etapas; veamos:

Hito	Ley 22 de 2006	Ley 93 de 2019
Convocatoria	Treinta (30) días para LP y LV de más de siete (7) millones en obras	Treinta (30) días hábiles
Plazo para emisión del Informe	Diez (10) días en LV prorrogables por cinco (5) días más. Dos (2) días en LP prorrogables por cinco (5) días más.	Treinta (30) días hábiles prorrogables por treinta (30) días hábiles adicionales
Plazo de observación sobre el informe	Tres (3) días hábiles	Diez (10) días hábiles
Plazo mínimo para la adjudicación	Dos (2) días hábiles	Diez (10) días hábiles
Admite reclamos	Sí	Sí
Admite impugnación en TADCP	Sí	Sí

LP= Licitación Pública      LV= Licitación por Mejor Valor

Estas licitaciones de contratos APP implican condiciones especiales muy complejas conforme al monto y las especificaciones de cada una.  Sin embargo, pensamos que en estos tiempos se pueden optimizar sin perjudicar el interés público ni los controles legales y constitucionales.

4. Referencias normativas, información general y bibliografía

• Ley 93 de 19 de septiembre de 2019.
• Decreto Ejecutivo 840 de 31 de diciembre de 2020.
• Constitución Política de la República de Panamá.
• Texto Único de la Ley 22 de 27 de junio de 2006, ordenado por la Ley 153 de 8 de mayo de 2020.
• Banco Mundial, Base de Datos de Participación Privada en Infraestructura, “Country Snapshots: Panama”, 2017

[https://ppi.worldbank.org/snapshots/country/panama] Consultado en enero de 2017.

• Banco Mundial, Base de Datos de Participación Privada en Infraestructura, “Top Sponsors”, 2017.

[https://ppi.worldbank.org/snapshots/country/panama] Consultado en enero de 2017.

• Evaluación de las Asociaciones Público-Privadas en Infraestructura – BID, Oficina de Evaluación y Supervisión (OVE), marzo 2017.
• The Economist Intelligence Unit, Infrascopio 2017, “Evaluación del entorno para las asociaciones público-privadas en América Latina y el Caribe”.
• La Estrella, “Capac aboga por proyecto de ley de asociaciones público-privadas”, noviembre 2016.

[http://laestrella.com.pa/economia/capac-aboga-proyecto-asociaciones-publico-privadas/23972936]

Consultado en julio de 2019.

• Gobierno Nacional, Ley 34 – Publicada el 5 de junio de 2008, “De Responsabilidad Social Fiscal”.

[https://www.gacetaoficial.gob.pa/pdfTemp/26056/11115.pdf] Consultada en julio de 2018.

• La Asociación Público-Privada en América Latina. Aprendiendo de la experiencia, José Manuel Vassallo Magro, Gatos Gemelos Comunicación Bogotá, Colombia – Julio 2015.